La Prescrizione con focus sulla Sentenza n. 38/2026 della Corte costituzionale

Nozione e natura giuridica

La prescrizione del reato, disciplinata dagli artt. 157 ss. c.p., è la causa di estinzione che consegue al decorso di un determinato periodo di tempo dalla consumazione del fatto senza che sia intervenuta una pronuncia definitiva. Va tenuta distinta dalla prescrizione della pena (artt. 172 e 173 c.p.), che presuppone invece un giudicato già formato e opera sull’eseguibilità della sanzione inflitta.

Nel nostro ordinamento la prescrizione ha natura sostanziale. Non è un congegno di economia processuale, ma incide direttamente sulla punibilità del fatto: di qui la sua collocazione nel codice penale e, soprattutto, la sua copertura ad opera dell’art. 25, comma 2, Cost. Ne discendono due corollari di enorme rilievo pratico: il divieto di applicazione retroattiva di discipline sfavorevoli e l’operatività della lex mitior ai sensi dell’art. 2, comma 4, c.p. Questa qualificazione — ribadita dalla Consulta sin dalla sentenza n. 393 del 2006 e posta al centro della vicenda Taricco (Corte cost. n. 115 del 2018) — costituisce la chiave di lettura dell’intera successione di riforme che qui interessa.

Funzione e ratio dell’istituto

Il fondamento della prescrizione è tradizionalmente ricondotto a una pluralità di rationes concorrenti. Vi è anzitutto l’affievolimento della pretesa punitiva: con il passare del tempo si attenua l’allarme sociale prodotto dal reato e si esaurisce l’interesse dello Stato alla repressione. Vi è poi un argomento fondato sulle funzioni della pena: una sanzione irrogata a grande distanza dal fatto perde capacità special-preventiva e mal si concilia con la finalità rieducativa imposta dall’art. 27, comma 3, Cost., poiché colpisce una persona che può non essere più quella che ha delinquito.

A questi si aggiungono profili squisitamente garantistici: il deperimento del materiale probatorio, che rende progressivamente più arduo l’accertamento e più fragile la difesa — argomento già beccariano, legato al valore della prontezza della pena — e il diritto dell’imputato a non restare indefinitamente soggetto al processo, che si salda con il canone della ragionevole durata (art. 111, comma 2, Cost.; art. 6 CEDU).

A questa impostazione si contrappone la lettura, diffusa nel dibattito politico-criminale, che vede nella prescrizione un premio all’inefficienza dell’apparato giudiziario. È un’obiezione che coglie un dato reale — una quota significativa delle declaratorie matura prima ancora della decisione di primo grado — ma che tende a confondere il rimedio con la patologia: il problema dei tempi del processo non si risolve sopprimendo la garanzia, come dimostra proprio l’oscillazione legislativa degli ultimi anni.

Le radici storiche: dal diritto romano alle codificazioni

L’istituto nasce nel processo civile romano come praescriptio, eccezione opponibile dal convenuto e fondata sul decorso del tempo, per poi estendersi alla materia criminale. La previsione più antica di rilievo generale è comunemente individuata nella lex Iulia de adulteriis coercendis (18 a.C.), che assoggettava a un termine quinquennale l’accusa per adulterio, stupro e lenocinio. In età postclassica la prassi si consolida: sotto Costantino compaiono termini brevi, Giustiniano li ridefinisce e per le azioni penali pubbliche si afferma il termine ventennale, con eccezioni di imprescrittibilità per i crimini ritenuti più gravi, quali il parricidio e l’apostasia.

Il diritto barbarico ignora pressoché del tutto l’istituto e il diritto canonico non conosce prescrizione della pena. Sono i glossatori e i commentatori a recuperare le fonti romane, ammettendo la prescrizione propter libertatem subditorum. Il modello moderno si forma con le codificazioni di matrice francese — il diritto rivoluzionario del 1791 e poi il Code d’instruction criminelle del 1808 — che conformano la prescription de l’action publique come termine graduato sulla gravità dell’illecito.

In Italia il codice Zanardelli del 1889 accoglie la prescrizione dell’azione penale con termini variabili, in una logica di bilanciamento fra garanzie dell’imputato e difesa sociale. Il codice Rocco del 1930 consolida l’assetto destinato a durare per oltre settant’anni: distinzione fra prescrizione del reato e prescrizione della pena, termini organizzati per fasce commisurate al massimo edittale, disciplina autonoma delle cause di sospensione (art. 159 c.p.) e di interruzione (artt. 160 e 161 c.p.).

Le riforme dal Novecento a oggi

L’impianto del 1930 resta sostanzialmente stabile fino al 2005. Da quel momento si apre una stagione di riforme ravvicinate e di segno opposto.

• Legge 5 dicembre 2005, n. 251 (c.d. ex Cirielli). Abbandona il sistema per fasce e àncora il termine al massimo della pena edittale, con soglie minime di sei anni per i delitti e quattro per le contravvenzioni. L’interruzione comporta un aumento non superiore a un quarto, elevato alla metà nei casi di recidiva aggravata (art. 99, comma 2, c.p.), a due terzi in caso di recidiva reiterata (art. 99, comma 4, c.p.) e al doppio per i delinquenti abituali, professionali o per tendenza (artt. 102, 103 e 105 c.p.). L’effetto pratico è una contrazione marcata dei termini per i reati di media gravità, in particolare nella criminalità economica e societaria.
• Legge 23 giugno 2017, n. 103 (riforma Orlando). Introduce nell’art. 159 c.p. i commi 2, 3 e 4, prevedendo due periodi di sospensione: dal termine per il deposito della motivazione della sentenza di condanna di primo grado fino alla pronuncia del dispositivo d’appello, e dal termine per il deposito della motivazione della sentenza di condanna d’appello fino al dispositivo della decisione definitiva, ciascuno per un tempo comunque non superiore a un anno e sei mesi. Il congegno è condizionato: se nel grado successivo interviene proscioglimento o annullamento, i periodi perdono efficacia e tornano a computarsi ai fini prescrizionali.
• Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (c.d. spazzacorrotti, riforma Bonafede). Sostituisce quel meccanismo con il blocco definitivo: il corso della prescrizione resta sospeso dalla pronuncia della sentenza di primo grado — di condanna o di assoluzione — fino alla definitività. L’entrata in vigore è differita al 1° gennaio 2020.
• Legge 27 settembre 2021, n. 134 (riforma Cartabia) e d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150. Superata la tecnica della sospensione, il nuovo art. 161-bis c.p. stabilisce che «il corso della prescrizione del reato cessa definitivamente con la pronunzia della sentenza di primo grado», salva la ripresa in caso di annullamento con regressione del procedimento. Il contenimento dei tempi si sposta sul piano processuale, con l’improcedibilità per superamento dei termini di durata massima dei giudizi di impugnazione (art. 344-bis c.p.p.).

Il regime vigente e lo stato della riforma in corso

Per i reati commessi dal 1° gennaio 2020 (art. 2, comma 3, l. n. 134/2021) opera dunque il binomio cessazione-improcedibilità. L’art. 344-bis c.p.p. fissa in due anni il termine di durata massima del giudizio di appello e in un anno quello del giudizio di cassazione, decorrenti dal novantesimo giorno successivo alla scadenza del termine per il deposito della motivazione ex art. 544 c.p.p. Sono previste proroghe motivate per i procedimenti particolarmente complessi (fino a un anno in appello e sei mesi in cassazione), con proroghe ulteriori per i reati di maggiore allarme sociale — associazioni di tipo mafioso, terrorismo, violenza sessuale aggravata, traffico di stupefacenti — mentre restano esclusi i procedimenti per i reati puniti con l’ergastolo. L’imputato può rinunciare alla declaratoria e chiedere la prosecuzione del giudizio.

Va segnalato che la disciplina è giunta a pieno regime solo di recente: per le impugnazioni proposte entro il 31 dicembre 2024 l’art. 2, comma 5, della legge n. 134/2021 prevedeva termini più ampi — tre anni in appello e un anno e sei mesi in cassazione. Esaurita quella finestra transitoria, si applicano oggi i termini ordinari.

Sul piano delle prospettive, è stato approvato dalla Camera dei deputati un disegno di legge che abolirebbe l’improcedibilità e reintrodurrebbe una sospensione della prescrizione di ventiquattro mesi dopo la sentenza di condanna di primo grado e di dodici mesi dopo quella d’appello. Il testo è tuttora fermo al Senato: fino a un eventuale approdo definitivo, il quadro applicabile resta quello sopra descritto.

La sentenza n. 38 del 2026

In questo scenario si colloca la pronuncia in commento (decisione del 10 febbraio 2026, deposito del 23 marzo 2026; pres. Amoroso, red. Viganò). La Corte d’appello di Lecce aveva sollevato d’ufficio questione di legittimità costituzionale degli artt. 2, comma 1, lett. a), della legge n. 134/2021, 1, comma 2, della legge n. 3/2019 e 159, commi 2, 3 e 4, c.p. nel testo introdotto dalla legge n. 103/2017, in riferimento agli artt. 3 e 25, comma 2, Cost. Il nodo: se sia costituzionalmente legittimo che ai fatti commessi fra il 3 agosto 2017 e il 31 dicembre 2019 continui ad applicarsi il meccanismo sospensivo Orlando, malgrado quelle disposizioni siano state nel frattempo abrogate.

La Corte ha dichiarato le questioni non fondate, avallando l’interpretazione già affermata dalle Sezioni unite della Cassazione con la sentenza n. 20989 del 2025, secondo cui la disciplina della sospensione introdotta dalla legge Orlando si applica ai reati commessi nel periodo della sua vigenza. Tre le direttrici della motivazione.

• Legalità e limite testuale. Trattandosi di istituto di natura sostanziale, coperto dall’art. 25, comma 2, Cost., la disciplina della prescrizione non può essere interpretata contro il tenore letterale della legge; il divieto di analogia in materia penale costituisce, per il giudice, un limite insuperabile. L’interpretazione delle Sezioni unite non è stata ritenuta incompatibile con la lettera della legge.
• Irretroattività dell’abrogazione. L’abrogazione di una norma più favorevole non produce effetto retroattivo: resta fermo, come afferma la Corte, il regime di sospensione introdotto dalla legge n. 103 del 2017 per tutti i reati commessi sotto il suo vigore.
• Comparazione per blocchi normativi. Il regime del 2017 è più favorevole all’imputato, perché prevede sospensioni limitate nel tempo e condizionate all’esito dell’impugnazione, mentre le riforme successive comportano la sospensione definitiva o la cessazione del corso della prescrizione anche in caso di assoluzione. Il giudizio di favore — ed è il passaggio di maggior valore sistematico — va operato sul complesso della disciplina, non isolando singoli frammenti normativi.

Perché la decisione conta ancora

L’obiezione è immediata: la Corte si è pronunciata su norme abrogate da anni. La replica sta proprio nella natura sostanziale dell’istituto, che ne determina l’ultrattività. I fatti commessi fra il 3 agosto 2017 e il 31 dicembre 2019 restano governati dalla legge Orlando fino all’esaurimento dei relativi processi. Considerati i termini ordinari di prescrizione — sei anni almeno per i delitti, prolungati da interruzioni e sospensioni — e i tempi medi dei giudizi di impugnazione, si tratta di un contenzioso ancora ampio: sono procedimenti che oggi si trovano tipicamente in appello o in cassazione, dove il computo dei due periodi di diciotto mesi e la loro eventuale perdita di efficacia in caso di proscioglimento risultano spesso decisivi.

Ne deriva un dato operativo che il difensore non può trascurare: il calcolo della prescrizione impone oggi di collocare anzitutto il fatto nel tempo, perché coesistono regimi diversi selezionati dalla data di commissione:

• fino al 2 agosto 2017: disciplina ex Cirielli, senza sospensioni legate alle impugnazioni;
• dal 3 agosto 2017 al 31 dicembre 2019: regime Orlando, con le due sospensioni condizionate di diciotto mesi ciascuna;
• dal 1° gennaio 2020: cessazione del corso della prescrizione ex art. 161-bis c.p. e improcedibilità ex art. 344-bis c.p.p.

Al di là del segmento temporale deciso, la sentenza consegna un criterio di metodo destinato a valere ben oltre il caso: la successione di leggi che incidono su istituti a natura sostanziale va risolta comparando le discipline nel loro complesso, e l’abrogazione della norma più mite non ne cancella l’applicazione ai fatti pregressi. È un criterio spendibile, ad esempio, anche per le questioni di raffronto che possono porsi per i fatti commessi fra il 1° gennaio 2020 e l’entrata in vigore della riforma Cartabia.

Resta, sullo sfondo, un rilievo di politica legislativa che la pronuncia rende evidente: la stratificazione normativa ha prodotto un sistema in cui la sorte processuale dipende dalla data del fatto più che dal suo disvalore. Se il disegno di legge fermo al Senato dovesse essere approvato, ai regimi oggi coesistenti se ne aggiungerebbe un quarto. La certezza del diritto, in materia di prescrizione, è ormai affidata più al lavoro di ricostruzione della giurisprudenza che alla chiarezza del legislatore.