La Violenza Sessuale tra Consenso e Dissenso

Il problema

Da oltre un anno il legislatore discute di una riforma che, nella percezione comune, si riassume in uno slogan – “senza consenso è violenza” – e che, sul piano tecnico, involge invece alcune fra le questioni più delicate della teoria generale del reato: la struttura del fatto tipico, il rapporto fra elementi positivi e negativi della fattispecie, la determinatezza della norma incriminatrice, la distribuzione dell’onere della prova e, non da ultimo, la rilevanza dell’errore sul consenso quale causa di esclusione del dolo.

L’iter parlamentare, per come si è svolto fra il novembre 2025 e la primavera del 2026, ha avuto un andamento assai singolare: un testo approvato all’unanimità dalla Camera dei deputati è stato sostanzialmente riscritto in Commissione Giustizia del Senato, con l’abbandono del modello che ne costituiva il tratto identitario. Il confronto fra le due formulazioni non è una disputa nominalistica: consenso e dissenso non sono l’uno il negativo speculare dell’altro, e la scelta fra i due modelli produce conseguenze applicative concrete, che il penalista incontra ogni volta che deve impostare una difesa o una costituzione di parte civile.

Queste pagine si propongono di ricostruire il quadro normativo e giurisprudenziale entro il quale la riforma si colloca, di analizzare le due formulazioni in campo e di valutarne le ricadute sistematiche e processuali, senza indulgere alla polemica pubblicistica che ha accompagnato il dibattito.

L’assetto vigente: la costrizione come perno della fattispecie

L’art. 609-bis c.p., introdotto dalla l. 15 febbraio 1996, n. 66, punisce con la reclusione da cinque a dieci anni chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali, nonché chiunque induce taluno a compiere o subire atti sessuali abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto, ovvero traendola in inganno per essersi il colpevole sostituito ad altra persona. Il terzo comma prevede la diminuzione della pena in misura non eccedente i due terzi nei casi di minore gravità.

La riforma del 1996 ha operato due innovazioni di sistema di rilievo storico: la collocazione dei delitti sessuali nel Titolo XII, fra i delitti contro la libertà personale, in luogo del Titolo IX dedicato ai delitti contro la moralità pubblica e il buon costume; e l’unificazione della violenza carnale e degli atti di libidine violenti nella nozione unitaria di “atti sessuali”. Il bene giuridico tutelato è divenuto, con ciò, la libertà di autodeterminazione nella sfera sessuale.

Il perno della fattispecie è tuttavia rimasto la modalità coartativa della condotta: violenza, minaccia, abuso di autorità, abuso di inferiorità, inganno. Il consenso, come tale, non è nominato dalla disposizione; esso opera in negativo, quale elemento la cui mancanza è implicata dalla costrizione. È qui che si è progressivamente aperta la forbice fra il testo di legge e il diritto vivente.

Il diritto vivente: il dissenso implicito nella giurisprudenza di legittimità

La giurisprudenza di legittimità ha da tempo svuotato di ogni residuo di “onere di resistenza” la nozione di costrizione, leggendo l’art. 609-bis c.p. in chiave marcatamente consensualistica.

Si è affermato che non è richiesta una violenza di intensità tale da annullare la volontà del soggetto passivo, essendo sufficiente che l’autodeterminazione risulti coartata, anche mediante approfittamento dello stato di prostrazione, angoscia o diminuita resistenza in cui la persona offesa versi (Cass. pen., Sez. III, n. 16609/2017; Sez. III, n. 6643/2010). Si è chiarito che il dissenso, elemento costitutivo della fattispecie, può essere implicito, e che l’errore su di esso rileva come errore di fatto (Cass. pen., Sez. III, n. 38909/2024). Si è ritenuto che il mancato dissenso ai rapporti con il coniuge, in costanza di convivenza, non ha efficacia scriminante quando la persona offesa li abbia subiti per effetto di violenze e minacce reiterate, che ne abbiano compresso la capacità di reazione (Cass. pen., Sez. III, n. 11770/2023). Si è precisato, ancora, che il dissenso inizialmente manifestato in modo esplicito non può ritenersi superato da successivi comportamenti concludenti di segno contrario (Cass. pen., Sez. III, n. 29356/2024).

Consolidato è altresì l’orientamento secondo cui la violenza è ravvisabile anche nel compimento di atti sessuali repentini, realizzati con modalità insidiosamente rapide, tali da non consentire al soggetto passivo di manifestare il proprio dissenso: profilo che, a ben vedere, presuppone già oggi che il disvalore sia ancorato alla mancanza del consenso, e non alla presenza di una resistenza vinta.

La Corte ha inoltre stigmatizzato le motivazioni di merito che, valorizzando l’assenza di un rifiuto esplicito, finiscono per introdurre una sorta di presunzione di consenso a carico della vittima, riproduttiva di stereotipi culturali ormai superati.

Ne discende una conclusione di metodo, spesso trascurata nel dibattito politico: la riforma non introdurrebbe ex novo la rilevanza del consenso, ma tradurrebbe in enunciato normativo un principio già affermato dal diritto vivente. Ciò non la rende superflua – la certezza della fattispecie è un valore in sé, presidiato dall’art. 25, comma 2, Cost. – ma ridimensiona tanto gli entusiasmi quanto gli allarmi.

Il vincolo sovranazionale: art. 36 della Convenzione di Istanbul

L’art. 36 della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, adottata a Istanbul l’11 maggio 2011 e ratificata dall’Italia con l. 27 giugno 2013, n. 77, impone agli Stati parte di incriminare gli atti sessuali non consensuali, precisando che il consenso deve essere prestato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona, e deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto.

Sul medesimo asse si collocano le raccomandazioni del GREVIO e, da ultimo, la risoluzione del Parlamento europeo del 28 aprile 2026, che ha sollecitato una nozione unitaria di stupro fondata sull’assenza di consenso. La direttiva (UE) 2024/1385 sulla lotta alla violenza contro le donne e alla violenza domestica, come è noto, non ha invece potuto includere una fattispecie armonizzata di stupro, per il mancato accordo in sede di Consiglio sulla base giuridica.

Il vincolo internazionale è dunque di risultato, non di tecnica legislativa: ciò che rileva è che ogni atto sessuale non consensuale sia punibile, non che la disposizione sia costruita grammaticalmente sul consenso anziché sul dissenso. È su questo crinale che si gioca la tenuta delle due formulazioni in campo.

Il testo approvato dalla Camera: il modello del consenso

Il 19 novembre 2025 la Camera dei deputati ha approvato all’unanimità (227 voti favorevoli, nessun contrario) la proposta di legge C. 1693 e abbinate, frutto di un emendamento delle relatrici che riscriveva integralmente l’art. 609-bis c.p. nei termini seguenti:

«Chiunque compie o fa compiere o subire atti sessuali ad un’altra persona senza il consenso libero e attuale di quest’ultima è punito con la reclusione da sei a dodici anni. Alla stessa pena soggiace chi costringe taluno a compiere o a subire atti sessuali con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità ovvero induce taluno a compiere o a subire atti sessuali abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica o di particolare vulnerabilità della persona offesa al momento del fatto o traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona».

Tre gli elementi qualificanti. In primo luogo, l’assenza di consenso diviene elemento costitutivo autonomo, affiancato – e non sostituito – dalle tradizionali modalità coartative, che restano tipizzate al secondo periodo. In secondo luogo, il consenso è qualificato come “libero” (non viziato da costrizione, ricatto o abuso di posizione) e “attuale” (riferito a quel momento, quindi sempre revocabile nel corso dell’atto). In terzo luogo, si introduce accanto all’inferiorità fisica o psichica la nozione di “particolare vulnerabilità”, già nota al lessico della normativa sovranazionale in materia di vittime.

Il testo è stato trasmesso al Senato (A.S. 1715) e assegnato alla 2ª Commissione permanente, dove è stato congiunto ai disegni di legge nn. 90, 1716, 1717 e, successivamente, 1743.

La svolta al Senato: il modello del dissenso

Nella seduta del 22 gennaio 2026 la Presidente della Commissione Giustizia, in qualità di relatrice, ha presentato una proposta di testo unificato che abbandona il modello del consenso in favore del modello del dissenso, riscrivendo la disposizione nei termini seguenti:

«Chiunque, contro la volontà di una persona, compie nei confronti della stessa atti sessuali ovvero la induce a compiere o subire i medesimi atti è punito con la reclusione […]. La volontà contraria all’atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso».

Il testo base è stato adottato nella seduta del 27 gennaio 2026 con 12 voti favorevoli e 10 contrari, con una rimodulazione del trattamento sanzionatorio rispetto alla versione originaria della proposta: reclusione da sette a tredici anni per gli atti sessuali commessi con violenza, minaccia o abuso di autorità, e da sei a dodici anni per quelli compiuti contro la volontà della persona offesa. Il testo contempla inoltre una specificazione diretta a coprire le ipotesi di c.d. freezing, ossia di immobilizzazione tonica della vittima, e una riformulazione dell’attenuante dei casi di minore gravità, ancorata a parametri desunti dall’elaborazione giurisprudenziale. Il 1° aprile 2026 la Commissione ha costituito un comitato ristretto, che ha tenuto riunioni nelle date dell’8 e del 14 aprile 2026.

La formula “contro la volontà” non è estranea al nostro codice: ricorre, in particolare, nell’art. 614 c.p. in materia di violazione di domicilio, ove la giurisprudenza ammette pacificamente che la volontà contraria possa essere espressa o tacita, desumibile dal contesto e dalle circostanze concrete, e che un consenso inizialmente prestato possa essere revocato. Il richiamo espresso alla valutazione “tenendo conto della situazione e del contesto” riproduce, del resto, la clausola dell’art. 36 della Convenzione di Istanbul, per quanto ivi riferita al consenso e non al dissenso.

Consenso e dissenso come tecniche di tipizzazione

Sul piano dogmatico la differenza fra i due modelli attiene alla collocazione del consenso nella struttura del reato.

Nel modello “consensualistico”, la mancanza di consenso è elemento costitutivo negativo del fatto tipico: il fatto è penalmente rilevante in quanto privo di un elemento (il consenso) la cui presenza ne esclude la tipicità. Nel modello “dissensualistico”, è la contrarietà della volontà a essere elemento costitutivo positivo, che deve dunque essere accertata in positivo.

La distinzione, apparentemente scolastica, ha almeno tre ricadute. La prima riguarda la determinatezza: la formula “consenso libero e attuale” è stata accusata di indeterminatezza, poiché la legge non ne definisce le modalità di manifestazione né i requisiti di validità; ma è agevole replicare che la nozione di “volontà contraria” non è più determinata, e che il codice conosce da sempre nozioni normative affidate all’accertamento giudiziale. La seconda riguarda l’ambito applicativo: il modello del dissenso rischia di lasciare scoperte le situazioni in cui la persona offesa non abbia potuto, o non abbia saputo, manifestare alcuna volontà contraria – sonno, stato di incoscienza, intossicazione, freezing – sicché la loro copertura deve essere affidata a clausole specifiche, come infatti è avvenuto nel testo senatoriale. La terza riguarda la revocabilità: il requisito dell’attualità rendeva esplicita la rilevanza penale della prosecuzione dell’atto dopo la revoca del consenso, mentre nel modello del dissenso il medesimo risultato dev’essere raggiunto in via interpretativa, sulla scorta dell’esperienza maturata in tema di art. 614 c.p.

Si è osservato in dottrina che la scelta del modello del dissenso, se calata in un ordinamento la cui giurisprudenza legge da tempo la fattispecie in chiave consensualistica, rischia di produrre un effetto regressivo sul piano ermeneutico, legittimando la ricerca giudiziale di un rifiuto percepibile ab externo (così, fra gli altri, G.L. Gatta e B. Romano, in Sistema Penale, gennaio 2026). In senso contrario si è valorizzata l’esigenza di preservare la funzione di garanzia della norma incriminatrice, evitando che il giudizio penale si risolva nella ricostruzione ex post di dinamiche relazionali affidata a elementi indiziari.

Il nodo probatorio: un’inversione soltanto apparente

L’obiezione più ricorrente al modello del consenso è quella dell’inversione dell’onere della prova: se il reato è integrato dalla mancanza del consenso, sarebbe l’imputato a dover dimostrare di averlo ricevuto.

L’obiezione, nella sua formulazione forte, è giuridicamente infondata. La presunzione di non colpevolezza sancita dall’art. 27, comma 2, Cost. e dall’art. 6, par. 2, CEDU impone al pubblico ministero di provare tutti gli elementi costitutivi del fatto, ivi compresi quelli di segno negativo; la regola di giudizio dell’art. 533, comma 1, c.p.p. impone l’assoluzione ogniqualvolta la prova manchi, sia insufficiente o contraddittoria. Che un elemento del fatto sia formulato in negativo non ne trasferisce l’onere dimostrativo sull’imputato: il nostro ordinamento conosce da sempre fattispecie costruite sull’assenza di un presupposto – si pensi all’“indebitamente” o al “senza giusta causa” – senza che se ne sia mai tratta una deroga alla presunzione di innocenza.

Va però riconosciuto che l’obiezione coglie un profilo reale, ancorché mal formulato: non l’onere della prova, ma il thema probandum e, con esso, l’oggetto dell’esame della persona offesa. Ancorare il fatto tipico alla qualità (libera e attuale) di una manifestazione di volontà significa rendere processualmente rilevanti circostanze attinenti alla sfera intima e relazionale della persona offesa, con evidente tensione rispetto alle esigenze di tutela presidiate dall’art. 472, comma 3-bis, e dall’art. 498, commi 4-ter e 4-quater, c.p.p. Il rischio, in altri termini, non è l’inversione dell’onere della prova, ma la dilatazione della prova sul consenso, con possibili effetti di vittimizzazione secondaria.

Sotto il profilo difensivo, è appena il caso di osservare che la modifica non attenua, ma anzi accentua, l’esigenza di un’istruttoria rigorosa sull’attendibilità intrinseca ed estrinseca della persona offesa, secondo i canoni fissati da Sez. Un., n. 41461 del 2012 (ric. Bell’Arte), tanto più quando la dichiarazione della vittima costituisce la sola fonte di prova.

L’elemento soggettivo e l’errore sul consenso

Il delitto è punito a titolo di dolo generico. L’elemento negativo del fatto – la mancanza di consenso, o la contrarietà della volontà – deve dunque essere investito dalla rappresentazione dell’agente.

Ne consegue che l’errore sul consenso, in quanto errore su un elemento costitutivo del fatto, esclude il dolo ai sensi dell’art. 47, comma 1, c.p.; trattandosi di delitto non punibile a titolo di colpa, l’errore rileva anche se dovuto a negligenza. È questo, a ben vedere, il vero punto di tenuta garantistica del sistema, e non l’onere della prova: quale che sia il modello prescelto, resta necessario dimostrare che l’agente si sia rappresentato – quanto meno in termini di dolo eventuale – l’assenza di adesione della controparte.

È significativo che ordinamenti che hanno adottato il modello consensualistico abbiano contestualmente introdotto un correttivo sul versante soggettivo: nel Regno Unito, la section 1 del Sexual Offences Act 2003 richiede, accanto all’assenza di consenso (definita dalla section 74), che l’agente non nutra un ragionevole convincimento circa la sua sussistenza, da valutarsi anche alla luce dei passi compiuti per accertarlo. Una tecnica di questo tipo, estranea a entrambi i testi in discussione, avrebbe consentito di governare in modo espresso il tema dell’errore.

I casi di frontiera

La capacità di rendimento dei due modelli si apprezza soprattutto nelle ipotesi marginali.

Il freezing – l’immobilizzazione tonica indotta dalla paura – è il banco di prova più evidente: nel modello del consenso l’assenza di manifestazione positiva è di per sé sufficiente; nel modello del dissenso occorre una clausola espressa, che il testo senatoriale ha in effetti previsto. Analoghe considerazioni valgono per il sonno, l’incoscienza e l’intossicazione, oggi ricondotti all’abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica.

Il c.d. stealthing – la rimozione occulta del profilattico nel corso di un rapporto consentito – trova soluzione più lineare nel modello consensualistico, ove il consenso, per essere efficace, deve coprire l’atto nella sua concreta modalità di esecuzione: la giurisprudenza di merito che se ne è occupata ha ricondotto la condotta all’inganno o, comunque, al superamento del limite entro cui l’adesione era stata prestata.

La revoca del consenso in itinere, infine, è pacificamente rilevante già oggi, ma il requisito dell’attualità la rendeva esplicita; nel modello del dissenso essa richiede che il sopravvenuto mutamento di volontà sia percepibile, con un onere di manifestazione che, se inteso rigidamente, riproporrebbe proprio quello stereotipo che la Corte di cassazione ha ripetutamente censurato.

Uno sguardo comparato

Il panorama europeo conosce entrambi i modelli. La Spagna, con la Ley Orgánica 10/2022, ha adottato il paradigma del consenso affermativo (“solo sí es sí”), con un effetto collaterale noto – la revisione al ribasso di numerose pene per effetto della riorganizzazione delle cornici edittali – che rappresenta un utile monito sulla necessità di curare la disciplina intertemporale. La Germania, con la riforma del 2016 del § 177 StGB, ha adottato il modello del dissenso (“Nein heißt Nein”), ancorando la tipicità alla volontà contraria riconoscibile. La Svezia si colloca sul versante consensualistico, con una fattispecie colposa di chiusura. Il Regno Unito, come detto, combina l’assenza di consenso con il requisito del ragionevole convincimento.

Il dato di esperienza che se ne ricava è che nessuno dei due modelli è di per sé risolutivo: decisiva è piuttosto la qualità delle clausole di contorno – definizione del consenso, ipotesi di invalidità tipizzate, disciplina dell’errore – e la formazione degli operatori.

Profili di diritto intertemporale

Quale che sia il testo che verrà approvato, il penalista dovrà misurarsi con l’art. 2 c.p.

L’innalzamento dei minimi e dei massimi edittali – da cinque a dieci anni, secondo l’assetto vigente, a sei-dodici ovvero sette-tredici anni secondo le versioni in campo – configura una modificazione in peius, soggetta al divieto di retroattività di cui all’art. 25, comma 2, Cost. e all’art. 2, comma 1, c.p., e dunque inapplicabile ai fatti pregressi. Per gli aspetti eventualmente più favorevoli – si pensi alla riformulazione dell’attenuante dei casi di minore gravità – opererebbe invece la regola dell’art. 2, comma 4, c.p., con i limiti del giudicato e con i temperamenti noti in tema di rideterminazione della pena.

Quanto all’ampliamento della tipicità, esso è in larga parte apparente, risolvendosi nella positivizzazione di approdi giurisprudenziali consolidati; ma nelle zone di effettiva novità – ove ve ne siano – troverebbe applicazione il principio di irretroattività della norma incriminatrice.

Considerazioni conclusive

Alla data odierna l’iter non risulta concluso: il provvedimento, approvato dalla Camera il 19 novembre 2025, è tuttora all’esame della Commissione Giustizia del Senato, che nel mese di aprile 2026 ha rimesso la materia a un comitato ristretto. Il confronto è dunque ancora aperto, e con esso l’alternativa fra i due modelli.

Due notazioni conclusive, di metodo. La prima: il valore aggiunto della riforma non sta nel risultato applicativo – che, come si è visto, la giurisprudenza ha già in larga misura raggiunto – ma nella certezza della fattispecie e nella funzione orientativa della norma penale. Da questo punto di vista, una formulazione ambigua o incompleta produrrebbe un danno superiore al beneficio.

La seconda: il diritto penale non è lo strumento elettivo del mutamento culturale, e la tentazione della legislazione simbolica – che accompagna strutturalmente la materia dei delitti sessuali – va governata con il rigore della tecnica. Il compito dell’avvocatura, in questa fase, è anzitutto quello di richiamare l’attenzione sulle conseguenze processuali di scelte lessicali che, nel dibattito pubblico, vengono presentate come meramente simboliche, e che simboliche non sono.