L'espulsione dello straniero nel processo penale

Premessa. Il capo più afflittivo della sentenza

Nel processo penale a carico dello straniero l'espulsione viene troppo spesso trattata come un'appendice del dispositivo: una riga in calce alla sentenza, talvolta sollecitata dal pubblico ministero, talvolta aggiunta dal giudice per una sorta di inerzia decisoria, talvolta, ed è il caso più grave, accettata dalla stessa difesa pur di chiudere rapidamente il procedimento. È un errore di prospettiva che si paga caro. Per l'assistito l'espulsione rappresenta quasi sempre il capo più afflittivo dell'intera decisione, assai più della pena detentiva, che è spesso breve o sospesa: recide in un solo colpo lavoro, affetti e progetto di vita, e lo fa accompagnandosi a un divieto di reingresso pluriennale la cui violazione integra, a sua volta, un nuovo delitto.

Queste pagine non pretendono di offrire una rassegna neutrale. Muovono da un presupposto dichiarato: l'espulsione disposta dal giudice penale è un istituto costruito su una trama fitta di presupposti, divieti e condizioni di eseguibilità che la prassi tende sistematicamente a trascurare, e ciascuno di essi costituisce un punto di attacco. Il compito del difensore non è negoziare l'espulsione, ma pretendere che il giudice verifichi, uno per uno, tutti i presupposti di legge, e impugnare senza alcuna timidezza quando ciò non accade.

Il discorso si articolerà distinguendo le diverse figure di espulsione che il giudice penale e la magistratura di sorveglianza possono disporre, per poi soffermarsi sui profili in cui l'errore giudiziario è più frequente e, di conseguenza, più fruttuoso per la difesa: i divieti assoluti di sostituzione, il rapporto con il patteggiamento, l'accertamento della pericolosità sociale e i vincoli di rango sovranazionale.

1. Tre espulsioni diverse, tre regimi diversi

La prima operazione, apparentemente banale, è di tipo classificatorio, e proprio per questo viene spesso omessa. Il giudice penale può incidere sulla permanenza dello straniero nel territorio dello Stato attraverso tre strumenti tra loro eterogenei, che condividono il nome ma non la natura, né i presupposti, né il regime di impugnazione.

Vi è anzitutto l'espulsione a titolo di sanzione sostitutiva della pena detentiva, disciplinata dall'art. 16, comma 1, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (d'ora in avanti, t.u. immigrazione), disposta dal giudice della cognizione con la sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta. Vi è poi l'espulsione a titolo di sanzione alternativa alla detenzione, prevista dal comma 5 dello stesso art. 16, disposta dal magistrato di sorveglianza nei confronti dello straniero detenuto che debba espiare una pena, anche residua, non superiore a due anni. Vi è infine l'espulsione come misura di sicurezza personale, che trova la propria disciplina generale nell'art. 235 c.p. e le proprie declinazioni speciali nell'art. 15 t.u. immigrazione e nell'art. 86 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, in materia di stupefacenti.

Confondere questi piani significa, per il difensore, sbagliare l'argomento e, spesso, sbagliare il mezzo di impugnazione. La sanzione sostitutiva presuppone una pena detentiva contenuta entro i due anni e soggiace ai divieti dell'art. 16, comma 3; la misura di sicurezza presuppone l'accertamento in concreto della pericolosità sociale e, nel rito speciale, incontra il limite dell'art. 445, comma 1, c.p.p.; l'espulsione alternativa appartiene alla fase esecutiva e ha un proprio procedimento, con opposizione dinanzi al tribunale di sorveglianza. Ogni atto difensivo deve dunque prendere le mosse dall'esatta individuazione della figura che il giudice ha applicato o intende applicare, perché è da quella qualificazione che discendono tutte le contestazioni successive.

2. La finzione della natura amministrativa

La giurisprudenza costituzionale ha da tempo attribuito natura amministrativa all'espulsione disposta a titolo di sanzione sostitutiva, sin dall'ordinanza n. 369 del 1999, osservando che, al di là della qualificazione formale come «sanzione», la misura rivestirebbe un contenuto afflittivo solo indiretto, risolvendosi nell'allontanamento di chi è entrato o si trattiene irregolarmente nel territorio dello Stato. La medesima qualificazione è stata poi estesa all'espulsione alternativa alla detenzione (ordinanze n. 226 e n. 422 del 2004). Con la sentenza n. 73 del 2025 la Corte costituzionale ha dichiarato non fondata, in riferimento all'art. 27, terzo comma, Cost., e inammissibile, in riferimento all'art. 3 Cost., la questione di legittimità dell'art. 16, comma 5, sollevata dal Tribunale di sorveglianza di Palermo nella parte in cui non prevede che il magistrato di sorveglianza «possa disporre», in assenza del consenso dell'interessato, l'espulsione; la Corte ha confermato la natura sostanzialmente amministrativa dell'istituto, pur definendolo «ibrido» perché comporta la sospensione dell'esecuzione della pena. Con la sentenza n. 129 del 2025, relativa al comma 7 dello stesso articolo, il Giudice delle leggi ha nuovamente richiamato il costante orientamento, suo e della Corte di cassazione, che riconduce l'espulsione alternativa alla detenzione alla medesima natura dell'espulsione prefettizia.

È una costruzione che il difensore ha il dovere di contestare, anche nella consapevolezza che la battaglia è in salita. Una misura che prende il posto di una pena inflitta da un giudice penale all'esito dell'accertamento di un reato, che viene disposta nel dispositivo di una sentenza di condanna, la cui revoca in caso di rientro anticipato fa rivivere la pena sostituita (art. 16, comma 4) e che comporta la più radicale delle compressioni della libertà di circolazione e di soggiorno, difficilmente può essere ridotta a mero atto di polizia dell'immigrazione. Alla luce dei criteri elaborati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo a partire dalla sentenza Engel e altri c. Paesi Bassi del 1976, che guardano oltre la qualificazione formale per considerare la natura dell'illecito e la gravità della sanzione, la funzione sostanzialmente afflittiva della sostituzione appare evidente.

Va detto con franchezza che la stessa Corte di Strasburgo, con la sentenza della Grande Camera Maaouia c. Francia del 5 ottobre 2000, ha escluso l'applicabilità dell'art. 6 della Convenzione ai procedimenti relativi all'allontanamento dello straniero, considerando tali misure, in linea di principio, strumenti di controllo dell'immigrazione e non «accuse in materia penale». Ma la peculiarità italiana, ossia il fatto che l'espulsione sostituisca una pena già determinata dal giudice della cognizione, offre un argomento di distinguo che non è stato ancora compiutamente sviluppato e che merita di essere speso. Del resto, anche a voler accettare la qualificazione amministrativa, resta fermo che si tratta di un provvedimento che incide sulla libertà personale e sui diritti fondamentali dell'interessato, e che pertanto esige una motivazione piena, individualizzata e verificabile in sede di impugnazione. Ed è su questo terreno, prima ancora che su quello dogmatico, che la difesa deve portare lo scontro.

3. L'art. 16, comma 1: i presupposti che il giudice dimentica

L'art. 16, comma 1, t.u. immigrazione consente al giudice di sostituire la pena detentiva con l'espulsione quando pronuncia sentenza di condanna per un reato non colposo, o applica la pena su richiesta delle parti, nei confronti di uno straniero che versi in una delle situazioni previste dall'art. 13, comma 2, a condizione che ritenga di dover irrogare una pena detentiva entro il limite di due anni, che non ricorrano le condizioni per la sospensione condizionale della pena ai sensi dell'art. 163 c.p. e che non sussistano le cause ostative indicate dall'art. 14, comma 1, che impediscono l'esecuzione immediata dell'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera. La norma si applica inoltre, in caso di condanna, al reato di ingresso e soggiorno illegale di cui all'art. 10-bis. Ciascuno di questi presupposti è una condizione di legittimità della sostituzione, non una mera indicazione di opportunità.

Il primo presupposto è di natura soggettiva: lo straniero deve trovarsi in una delle situazioni che legittimerebbero l'espulsione amministrativa ai sensi dell'art. 13, comma 2, tipicamente l'ingresso con elusione dei controlli di frontiera o il soggiorno senza titolo. Lo straniero regolarmente soggiornante non può essere destinatario della sanzione sostitutiva, e il giudice ha l'onere di accertare la condizione di irregolarità sulla base di elementi certi e aggiornati, non di presunzioni tratte dal fascicolo delle indagini. La giurisprudenza di legittimità ha inoltre chiarito, con riferimento all'espulsione alternativa ma sulla base di un principio di portata generale, che le disposizioni del testo unico non si applicano ai cittadini dell'Unione europea se non in quanto più favorevoli (Cass. pen., n. 28216/2023).

Il secondo presupposto è troppo spesso ignorato e merita di essere posto al centro della strategia difensiva: la sostituzione è possibile soltanto se non ricorrono le condizioni per la sospensione condizionale della pena. Il legislatore ha dunque stabilito un preciso ordine di priorità, in forza del quale il beneficio della sospensione prevale sull'espulsione. Ne discende che il difensore deve sempre formulare, in via principale, la richiesta di sospensione condizionale, e che il giudice il quale intenda disporre l'espulsione ha l'obbligo di motivare espressamente perché la prognosi favorevole di cui all'art. 164 c.p. non possa essere formulata. Una sentenza che sostituisce la pena senza alcuna motivazione sul punto è viziata, e il vizio va denunciato.

Il terzo presupposto riguarda l'eseguibilità immediata della misura. L'espulsione sostitutiva è concepita dal legislatore come uno strumento di pronta attuazione, che il questore esegue anche se la sentenza non è irrevocabile (art. 16, comma 2). Proprio per questo essa non può essere disposta quando ricorrono le situazioni che, ai sensi dell'art. 14, comma 1, impediscono l'accompagnamento immediato alla frontiera: la necessità di accertamenti sull'identità o sulla nazionalità, l'indisponibilità dei documenti di viaggio o di un vettore idoneo, e più in generale ogni ostacolo transitorio alla preparazione del rimpatrio. La Corte di cassazione, con la sentenza della Prima Sezione n. 17271 del 2025, ha annullato senza rinvio, limitatamente alla sostituzione, una sentenza che aveva disposto l'espulsione nei confronti di un imputato privo di passaporto valido e senza fissa dimora, affermando che la presenza di tali cause ostative precludeva la sostituzione e che il giudice di merito avrebbe dovuto rilevarla d'ufficio.

Si tratta di un argomento di straordinaria efficacia pratica, perché nella maggior parte dei casi lo straniero imputato è effettivamente privo di documenti validi per l'espatrio. Il difensore deve dunque verificare con puntiglio lo stato documentale dell'assistito e, quando ne ricorrono le condizioni, rappresentare al giudice che la misura sarebbe ineseguibile e dunque illegittima. Un'espulsione che non può essere eseguita immediatamente non è una sanzione sostitutiva: è una pena detentiva mascherata da provvedimento di rimpatrio, destinata a tradursi, nei fatti, in un trattenimento amministrativo.

Resta infine il dato letterale che il legislatore affida al verbo: il giudice può sostituire la pena, non deve. La discrezionalità così attribuita esige una motivazione che dia conto delle ragioni per cui, nel caso concreto, l'allontanamento dello straniero sia preferibile all'esecuzione della pena o alle altre soluzioni sanzionatorie disponibili. Dopo la riforma introdotta dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, l'ordinamento conosce un articolato sistema di pene sostitutive delle pene detentive brevi, disciplinato dagli artt. 53 e seguenti della legge 24 novembre 1981, n. 689 e richiamato dall'art. 20-bis c.p.; la difesa ha ogni interesse a sollecitarne l'applicazione in alternativa all'espulsione, costringendo il giudice a una scelta motivata tra strumenti diversi anziché a un automatismo di fatto.

Quanto alla durata, l'art. 16, comma 1-bis, prevede che nei casi di condanna per i reati di cui all'art. 10-bis e all'art. 14, commi 5-ter e 5-quater, la misura sia disposta per la durata stabilita dall'art. 13, comma 14, mentre negli altri casi essa non può essere inferiore a cinque anni. Anche la determinazione della durata richiede una motivazione, che raramente si rinviene nelle sentenze di merito.

4. I divieti assoluti: il comma 3 e il rinvio all'art. 19

Accanto ai presupposti positivi, l'art. 16 conosce divieti che non lasciano alcun margine alla discrezionalità del giudice. Il comma 3 esclude la sostituzione quando la condanna riguardi uno o più delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lettera a), c.p.p., ovvero i delitti previsti dal testo unico puniti con pena edittale superiore nel massimo a due anni.

La seconda parte della disposizione è quella di maggiore rilievo pratico e, al tempo stesso, quella più frequentemente violata. Il delitto di reingresso illegale dello straniero espulso, previsto dall'art. 13, comma 13, t.u. immigrazione, è punito con la reclusione da uno a quattro anni: la sostituzione della pena con l'espulsione è dunque radicalmente preclusa. La già citata Cass. pen., Sez. I, n. 17271/2025 lo ha affermato con nettezza, qualificando il divieto come assoluto e privo di eccezioni e annullando la sostituzione disposta dal giudice di merito. Eppure non sono rare le sentenze, anche di applicazione della pena su richiesta, che proprio per il reingresso illegale dispongono la sostituzione, secondo una logica tanto intuitiva quanto contraria alla legge: chi è rientrato illegalmente va semplicemente riaccompagnato alla frontiera.

Il difensore deve però essere consapevole del rovescio della medaglia, che va spiegato con chiarezza all'assistito. Nel caso deciso dalla sentenza n. 17271/2025, il ricorso era stato proposto dal Procuratore generale, e l'annullamento ha eliminato l'espulsione ripristinando la pena detentiva originaria. Contestare la sostituzione illegittima significa, in assenza di altri benefici, riportare in vita la reclusione. La difesa deve dunque costruire la propria linea in modo coerente, affiancando alla contestazione dell'espulsione la richiesta di sospensione condizionale o di una pena sostitutiva, perché una vittoria che si traduce nel ritorno in carcere non è una vittoria.

Ancora più incisivo è il comma 9 dell'art. 16, a norma del quale l'espulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione non si applica ai casi previsti dall'art. 19 t.u. immigrazione. Il rinvio attrae nel processo penale l'intero sistema dei divieti di espulsione. Vi rientrano anzitutto il divieto di allontanamento verso uno Stato in cui lo straniero possa essere perseguitato (comma 1) e quello verso uno Stato in cui vi siano fondati motivi di ritenere che egli rischi di essere sottoposto a tortura o a trattamenti inumani o degradanti, o quando ricorrano gli obblighi costituzionali e internazionali richiamati dall'art. 5, comma 6 (comma 1.1). Vi rientrano poi le categorie tutelate dal comma 2, salvi i casi di espulsione ministeriale di cui all'art. 13, comma 1: i minori di diciotto anni, salvo il diritto a seguire il genitore o l'affidatario espulsi; gli stranieri in possesso della carta di soggiorno, salvo il disposto dell'art. 9; gli stranieri conviventi con parenti entro il secondo grado o con il coniuge di nazionalità italiana; le donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono (e, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 376 del 2000, il marito con esse convivente); gli stranieri che versino in condizioni di salute derivanti da patologie di particolare gravità, non adeguatamente curabili nel Paese di origine, secondo la formulazione della lettera d-bis) risultante dal d.l. n. 20 del 2023.

Il d.l. 10 marzo 2023, n. 20, convertito dalla legge 5 maggio 2023, n. 50, ha soppresso il terzo e il quarto periodo del comma 1.1, che esplicitavano il divieto di espulsione fondato sulla tutela della vita privata e familiare e i relativi criteri di valutazione. Sarebbe tuttavia un grave errore ritenere che quella tutela sia venuta meno. Il comma 1.1 conserva il divieto di allontanamento quando ricorrano gli obblighi costituzionali e internazionali richiamati dall'art. 5, comma 6, tra i quali rientra l'art. 8 CEDU. E la stessa Corte costituzionale, nella sentenza n. 73 del 2025, proprio con riferimento all'espulsione disposta ai sensi dell'art. 16, ha ricordato che i divieti dell'art. 19, richiamati dal comma 9, sono stati oggetto di interpretazione estensiva e analogica da parte della giurisprudenza di legittimità, così da garantire il rispetto della tutela dei legami familiari, in particolare con i minori (sentenza n. 202 del 2013), del diritto alla salute (sentenza n. 252 del 2001) e dell'art. 8 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo. Il principio, per effetto del rinvio operato dall'art. 16, comma 9, opera a pieno titolo nel processo penale.

Il difensore deve dunque investire il giudice penale delle stesse questioni che si porrebbero dinanzi al giudice di pace o alla sezione specializzata in materia di immigrazione. E deve farlo con allegazioni concrete, perché la giurisprudenza non accoglie doglianze generiche: occorre documentare la durata del soggiorno, i rapporti familiari, l'attività lavorativa, il radicamento sociale, l'eventuale assenza di legami effettivi con il Paese di origine. Chi si presenta all'udienza con un certificato di stato di famiglia, un contratto di lavoro e la documentazione scolastica dei figli ha già costruito metà del proprio motivo di impugnazione.

5. Il patteggiamento: l'accordo non è un salvacondotto per l'espulsione

È nel rito dell'applicazione della pena su richiesta che si consumano gli errori più gravi, tanto del giudice quanto della difesa. Occorre distinguere con rigore tra sanzione sostitutiva e misura di sicurezza, perché la loro diversa collocazione rispetto al potere dispositivo delle parti produce conseguenze opposte.

La sanzione sostitutiva attiene al trattamento sanzionatorio: essa incide sulla specie della pena che il condannato è chiamato a subire, ed è perciò oggetto naturale dell'accordo. Ne consegue, a nostro avviso, che il giudice il quale, a fronte di una richiesta che non la contempla, disponga di propria iniziativa la sostituzione della pena con l'espulsione, non si limita a integrare la decisione, ma altera il contenuto dell'accordo. Il giudice del patteggiamento può accogliere o rigettare la richiesta, non modificarla: la giurisprudenza lo afferma costantemente, ad esempio escludendo che il giudice possa subordinare la sospensione condizionale a un obbligo estraneo alla pattuizione (Cass. pen., Sez. III, n. 19605/2023). Una sentenza che applica una sanzione diversa da quella concordata presenta dunque un difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza, deducibile con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 448, comma 2-bis, c.p.p. Non a caso, già in passato la Corte ha dichiarato nulla, annullandola integralmente, la sentenza che, a fronte di un accordo sull'espulsione a titolo di sanzione sostitutiva, aveva applicato l'espulsione come misura di sicurezza (Cass. pen., Sez. I, n. 35626/2002).

Più insidiosa è l'ipotesi in cui l'espulsione sostitutiva sia stata inserita nell'accordo. Qui il ricorso per cassazione incontra i limiti tassativi dell'art. 448, comma 2-bis, e la Corte di cassazione ha ritenuto inammissibile il ricorso avverso la sentenza che, su accordo delle parti, aveva applicato la sanzione sostitutiva a uno straniero privo di passaporto o di altro documento valido per l'espatrio, qualificando la sostituzione come illegittima ma non illegale, alla luce della nozione di pena illegale elaborata dalle Sezioni Unite (Cass. pen., Sez. III, n. 1887/2024). È un orientamento che la difesa ha il diritto di criticare, ma che impone una lezione di prudenza elementare: l'errore inserito nell'accordo diventa, di fatto, quasi inattaccabile. Il difensore non deve mai sottoscrivere un accordo che preveda l'espulsione senza aver verificato tutti i presupposti di cui si è detto.

Occorre tuttavia distinguere. Quando la sostituzione è preclusa dal comma 3 dell'art. 16, come nel caso del reingresso illegale, non si discute di un presupposto di fatto accertato in modo erroneo, ma di una sanzione che la legge esclude per quel titolo di reato. La sentenza che la applica infligge una sanzione di specie non consentita dall'ordinamento, e dunque illegale in senso proprio. In questa ipotesi il ricorso per cassazione deve ritenersi, a nostro avviso, ammissibile anche quando la sostituzione sia stata concordata, rientrando nel vizio di illegalità della pena che l'art. 448, comma 2-bis, espressamente contempla. L'argomento trova conforto nella giurisprudenza che qualifica come illegale, e non meramente illegittima, l'applicazione in sede di patteggiamento di una pena sostitutiva oltre i limiti fissati dalla legge (Cass. pen., Sez. VI, n. 45903/2023, in tema di pena pecuniaria sostitutiva applicata oltre i limiti dell'art. 20-bis c.p.).

Diverso è il regime della misura di sicurezza. Qui il primo e decisivo argomento è testuale: l'art. 445, comma 1, c.p.p. stabilisce che la sentenza di applicazione della pena, quando la pena irrogata non superi i due anni di pena detentiva, soli o congiunti a pena pecuniaria, non comporta l'applicazione di misure di sicurezza, fatta eccezione per la confisca nei casi previsti dall'art. 240 c.p. Ne consegue che nel cosiddetto patteggiamento tradizionale l'espulsione a titolo di misura di sicurezza non può essere disposta, e che la sentenza che la applica infligge una misura di sicurezza illegale, censurabile ai sensi dell'art. 448, comma 2-bis. La regola è risalente (Cass. pen., Sez. VI, n. 8888/1996) e costantemente ribadita (Cass. pen., Sez. III, n. 6707/2016). Il limite non opera invece nel patteggiamento allargato, nel quale la misura può essere applicata (Cass. pen., Sez. IV, n. 42841/2008), ma soltanto previo accertamento della pericolosità sociale.

Le misure di sicurezza, del resto, sfuggono al potere dispositivo delle parti. Le Sezioni Unite, con la sentenza 26 settembre 2019 (dep. 17 luglio 2020), n. 21368, Savin, hanno stabilito che la sentenza di patteggiamento che abbia applicato una misura di sicurezza è ricorribile nei soli limiti dell'art. 448, comma 2-bis, quando la misura abbia formato oggetto dell'accordo, mentre in caso contrario è ricorribile anche per vizio di motivazione secondo la disciplina generale dell'art. 606 c.p.p. La regola è preziosa: quando l'espulsione è disposta dal giudice fuori dall'accordo, il controllo di legittimità si riespande integralmente, e la motivazione sulla pericolosità sociale deve reggere a un vaglio pieno.

La giurisprudenza più recente ne ha fatto applicazione rigorosa. Con la sentenza n. 20088 del 2025 la Quarta Sezione penale ha annullato, limitatamente alla misura di sicurezza dell'espulsione, una sentenza di patteggiamento del Tribunale di Lodi, ribadendo che la misura richiede un accertamento autonomo e individualizzato della pericolosità, che non può esaurirsi in formule di stile. La lezione per la difesa è chiara: nell'accordo va esplicitato che le parti non hanno concordato alcuna misura di sicurezza, così da preservare il più ampio spazio di impugnazione qualora il giudice decida di applicarla d'ufficio.

6. La misura di sicurezza: la pericolosità non si presume

L'espulsione come misura di sicurezza conosce tre fonti. L'art. 235 c.p. prevede che il giudice ordini l'espulsione dello straniero, ovvero l'allontanamento del cittadino dell'Unione, condannato alla reclusione per un tempo superiore a due anni. L'art. 15 t.u. immigrazione consente al giudice, fuori dei casi previsti dal codice penale, di ordinare l'espulsione dello straniero condannato per taluno dei delitti di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p., sempre che risulti socialmente pericoloso. L'art. 86 del d.P.R. n. 309 del 1990 disciplina l'espulsione dello straniero condannato per determinati reati in materia di stupefacenti, a pena espiata.

Il filo rosso che lega queste disposizioni è uno solo, e il difensore deve tenerlo saldo: dopo l'abrogazione delle presunzioni legali di pericolosità disposta dall'art. 31 della legge 10 ottobre 1986, n. 663, nessuna misura di sicurezza può essere applicata senza l'accertamento in concreto della pericolosità sociale del soggetto, ai sensi dell'art. 203 c.p. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 58 del 1995, ha dichiarato illegittimo l'art. 86, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990 proprio nella parte in cui obbligava il giudice a emettere l'ordine di espulsione senza accertare la pericolosità del condannato. Da allora ogni automatismo è bandito, anche quando la disposizione continui a essere formulata in termini apparentemente imperativi.

L'accertamento deve essere concreto, attuale e individualizzato. Non basta il richiamo ai precedenti penali, non basta la gravità astratta del titolo di reato, non basta la condizione di irregolarità del soggiorno. Il giudice deve condurre una valutazione prognostica fondata sugli indici di cui all'art. 133 c.p., considerando la personalità del condannato, la sua condotta di vita, il contesto familiare e sociale. Una motivazione tautologica, che desume la pericolosità dal reato commesso o dalla mera qualità di straniero, equivale a una motivazione mancante.

Un argomento particolarmente incisivo discende dal rapporto con la sospensione condizionale della pena. La concessione del beneficio presuppone, ai sensi dell'art. 164 c.p., la prognosi che il reo si asterrà dal commettere ulteriori reati: una valutazione logicamente inconciliabile con il giudizio di attuale pericolosità sociale su cui si fonda la misura di sicurezza. La giurisprudenza di legittimità ha tratto da questa incompatibilità la conseguenza dell'annullamento senza rinvio dell'espulsione disposta, fuori dall'accordo e senza motivazione, con una sentenza di patteggiamento che aveva al contempo concesso la sospensione condizionale (Cass. pen., Sez. III, n. 7458/2024). Ogni volta che il giudice sospende la pena e contemporaneamente ordina l'espulsione, la difesa ha un motivo di ricorso già scritto.

Sul piano sovranazionale, l'espulsione dello straniero stabilmente radicato costituisce un'ingerenza nel diritto al rispetto della vita privata e familiare tutelato dall'art. 8 CEDU, che deve essere necessaria in una società democratica e proporzionata allo scopo. La Corte europea ha elaborato in materia criteri ormai consolidati, a partire dalle sentenze Boultif c. Svizzera del 2001, Üner c. Paesi Bassi e Maslov c. Austria, rese dalla Grande Camera rispettivamente nel 2006 e nel 2008: la natura e la gravità del reato, la durata del soggiorno nel Paese ospitante, il tempo trascorso dal fatto e la condotta successiva, la solidità dei legami sociali, culturali e familiari, la presenza di figli e la loro età, le difficoltà che la famiglia incontrerebbe nel seguire l'espulso. Per lo straniero giunto in giovane età, la Corte ha preteso ragioni particolarmente gravi per giustificare l'allontanamento. Sono criteri che il giudice penale è tenuto ad applicare: la Corte di cassazione richiede, accanto all'accertamento in concreto della pericolosità alla stregua degli indici dell'art. 133 c.p. richiamati dall'art. 203 c.p., una valutazione di compatibilità della misura con i principi dell'art. 8 CEDU (Cass. pen., Sez. III, n. 6707/2016). Occorre però sapere che, secondo la stessa pronuncia, la misura di sicurezza può essere disposta anche nei confronti dello straniero munito di permesso di soggiorno e convivente con congiunti di nazionalità italiana: il rinvio all'art. 19 contenuto nell'art. 16, comma 9, riguarda la sanzione sostitutiva e quella alternativa, non la misura di sicurezza. Qui, dunque, la partita si gioca interamente sulla pericolosità e sul bilanciamento convenzionale, che il difensore deve sollecitare con allegazioni documentate.

Infine, la misura di sicurezza dell'espulsione è destinata, di regola, a essere eseguita a pena espiata. Tra la sentenza e l'esecuzione possono trascorrere anni, e la pericolosità accertata al momento della condanna può essere venuta meno. L'art. 679 c.p.p. affida al magistrato di sorveglianza l'accertamento della pericolosità al momento dell'esecuzione: il difensore deve presidiare anche questa fase, documentando il percorso trattamentale, le relazioni dell'équipe di osservazione, i legami familiari mantenuti durante la detenzione.

7. Il diritto dell'Unione: argomenti utili, non proiettili d'argento

La direttiva 2008/115/CE, cosiddetta direttiva rimpatri, ha profondamente inciso sul diritto penale dell'immigrazione. Con la sentenza El Dridi del 28 aprile 2011 (causa C-61/11 PPU), la Corte di giustizia ha escluso la compatibilità con la direttiva della pena detentiva per la mera inottemperanza all'ordine di allontanamento, cui ha fatto seguito la riscrittura dell'art. 14 t.u. immigrazione ad opera del d.l. n. 89 del 2011. Con la sentenza Sagor del 6 dicembre 2012 (causa C-430/11), la stessa Corte ha ritenuto che la direttiva non osti a sanzionare il soggiorno irregolare con un'ammenda sostituibile, a talune condizioni, con l'espulsione, mentre osta alla sostituzione con l'obbligo di permanenza domiciliare quando non sia garantito che esso cessi non appena sia possibile l'allontanamento. Nel recepire quella pronuncia, la Corte di cassazione ha affermato che il giudice deve disapplicare la normativa interna che imponga l'espulsione sostitutiva senza consentire all'interessato di fruire della partenza volontaria, al di fuori dei casi di deroga previsti dall'art. 7, paragrafo 4, della direttiva (Cass. pen., n. 40359/2013). È un argomento che la difesa può spendere ogni volta che la sostituzione venga disposta in termini automatici, senza alcuna verifica delle condizioni che, secondo il diritto dell'Unione, legittimano un rimpatrio coattivo immediato.

Occorre però onestà intellettuale. Con la sentenza Celaj del 1° ottobre 2015 (causa C-290/14), la Corte di giustizia ha ritenuto che la direttiva non osti a una normativa nazionale che punisce con la reclusione lo straniero rientrato illegalmente in violazione di un divieto di ingresso. Il diritto dell'Unione offre dunque al difensore argomenti preziosi sull'effettività e sulla proporzionalità del rimpatrio, ma non consente di mettere in discussione in radice la punibilità del reingresso. Chi invoca la direttiva come un lasciapassare universale rischia di indebolire gli argomenti che, invece, hanno un solido fondamento.

8. L'espulsione alternativa alla detenzione: la partita non finisce con la sentenza

L'art. 16, comma 5, t.u. immigrazione prevede che nei confronti dello straniero identificato e detenuto, che versi in una delle situazioni di cui all'art. 13, comma 2, e debba scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni, sia disposta l'espulsione. La misura è esclusa per i condannati per i delitti di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina di cui all'art. 12, commi 1, 3, 3-bis e 3-ter, e per i delitti di cui all'art. 407, comma 2, lettera a), c.p.p., con l'eccezione della rapina e dell'estorsione aggravate, consumate o tentate. Il provvedimento è adottato dal magistrato di sorveglianza con decreto motivato; il decreto è comunicato al pubblico ministero, allo straniero e al difensore, che entro dieci giorni possono proporre opposizione al tribunale di sorveglianza (art. 16, comma 6), e l'esecuzione del decreto resta sospesa fino alla decorrenza dei termini di impugnazione o alla decisione del tribunale (art. 16, comma 7).

Come si è visto, con la sentenza n. 73 del 2025 la Corte costituzionale non ha accolto la questione volta a subordinare la misura a una valutazione discrezionale o al consenso del condannato. Ma nella stessa pronuncia la Corte ha escluso che l'istituto integri un automatismo espulsivo, affermando che il magistrato di sorveglianza deve bilanciare gli effetti dell'espulsione sulle condizioni personali e familiari dell'interessato ai sensi dell'art. 19, con un vaglio definito addirittura «rafforzato» rispetto a quello dell'autorità amministrativa. È un passaggio che il difensore deve citare in ogni opposizione. Anzitutto, dunque, il rinvio dell'art. 16, comma 9, all'art. 19 opera anche per l'espulsione alternativa, con tutto il portato dei divieti e della tutela della vita privata e familiare di cui si è detto. In secondo luogo, la misura presuppone l'identificazione certa dello straniero: il comma 6 esclude che si possa procedere nei confronti dello straniero non identificato. In terzo luogo, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l'espulsione alternativa non può essere eseguita nei confronti di chi abbia medio tempore espiato per intero la pena: il decorso del tempo, nelle more del procedimento di opposizione, può dunque giocare a favore del condannato.

Il termine di dieci giorni per l'opposizione è breve e perentorio. Il difensore che non abbia già raccolto la documentazione necessaria, perché non l'ha raccolta nella fase di cognizione, si troverà a costruire l'opposizione in condizioni di estrema difficoltà. È un'ulteriore ragione per impostare la difesa dello straniero, sin dal primo atto, nella prospettiva dell'espulsione.

Conclusioni. Una difesa che si prepara dal primo giorno

Se c'è un insegnamento che attraversa tutte le questioni esaminate, è che l'espulsione non si contrasta all'ultimo momento. Si contrasta costruendo, sin dal primo contatto con l'assistito, un fascicolo difensivo che documenti la sua condizione documentale, familiare, lavorativa e sociale; verificando se sussistano cause ostative all'esecuzione immediata o divieti ai sensi dell'art. 19; chiedendo in via principale la sospensione condizionale o una pena sostitutiva; controllando che il titolo di reato non ricada nel divieto dell'art. 16, comma 3; formulando la richiesta di patteggiamento in termini che escludano esplicitamente l'espulsione e ogni misura di sicurezza, e ricordando che nel patteggiamento tradizionale la misura di sicurezza è semplicemente preclusa.

Dopo la sentenza, la difesa deve muoversi con la massima tempestività, perché l'espulsione sostitutiva viene eseguita anche in pendenza di impugnazione, e un ricorso vittorioso proposto quando l'assistito è già stato rimpatriato rischia di restare una soddisfazione soltanto teorica. E, in ogni fase, il difensore deve spiegare all'assistito con franchezza le conseguenze di ciascuna scelta, compresa quella, paradossale ma reale, per cui l'annullamento dell'espulsione illegittima può riportare in vita la pena detentiva.

L'espulsione giudiziale non è un atto dovuto, né un corollario automatico della condanna dello straniero. È un provvedimento che la legge circonda di condizioni rigorose, e che il giudice può adottare soltanto dopo averle verificate tutte. Pretendere quella verifica, e denunciarne l'omissione in ogni sede, non è un eccesso di zelo: è, semplicemente, il mestiere del difensore.